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25 de Julho de 2021

O divórcio extrajudicial: aspectos para a validade do ato após o Provimento nº 100 do CNJ

Patricia Novais Calmon, Advogado
ano passado

O divórcio extrajudicial, realizado pelos Ofícios de Notas, já é admitido em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 2007, como decorrência da edição da Lei 11.441/07, que modificou o CPC/73, e da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça.

Essa possibilidade foi ainda mais acentuada a partir da modificação ocasionada pela Emenda Constitucional nº 66, ao retirar os prazos mínimos para a dissolução do vínculo conjugal, sendo, a partir daí, um direito potestativo, o que envolve “basicamente um poder de agir”[1], atribuindo uma sujeição àquele outro componente da relação jurídica.

A regulamentação do divórcio consensual através dos serviços notariais surge, ainda, como um reflexo do acesso à justiça, da desjudicialização dos procedimentos e dos novos modelos de resolução adequada de conflitos. Afinal, o ingresso ao Poder Judiciário não pode ser tido como o único meio para que as pessoas envolvidas em conflitos consigam tratá-los, principalmente quando não se estiver diante de direitos com cargas de indisponibilidade.

Justamente por isso, até mesmo com a finalidade de aliviar o já tão sobrecarregado Poder Judiciário, independe de homologação judicial a realização do divórcio através do Ofício de Notas, e a escritura pública constitui, por si, um título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras (art. 733, § 1º, CPC/15).

Com o advento do CPC/15, houve a repetição da regulamentação contida no CPC/73 e na Lei 11.441/07, de modo a disciplinar a matéria nos artigos 731 e seguintes. Por certo, o legislador definiu alguns requisitos para que seja possível a ocorrência desse divórcio administrativo.

O primeiro deles seria o divórcio ser requerido por petição assinada por ambos os cônjuges (art. 731, CPC/15), sendo imprescindível a existência de consenso entre as partes. Além do consenso, é indispensável que inexista filhos incapazes ou nascituro, e que as partes estejam assistidas por advogado ou Defensor Público (art. 733, caput e § 2º, CPC/15).

No ponto, a doutrina vai além, ao assentar que será possível o divórcio consensual mesmo no caso de existência de filhos incapazes, se as questões forem previamente regulamentadas pelo Poder Judiciário. Assim, “nada impedirá o uso da via administrativa para compor, tão somente, os interesses particulares e disponíveis do casal, uma vez que a proteção dos filhos menores já decorreu de decisão do Poder Judiciário”.[2]

Sobre o tema, ainda que de uma maneira mais limitada, o próprio CNJ decidiu que “a existência de filhos menores emancipados não é óbice à realização de inventário e de divórcio extrajudiciais. Inteligência e interpretação sistemática da Lei nº 11.441/07 e da Resolução nº 35 do CNJ”.[3]

Em 2016, a Resolução nº 220 do CNJ adicionou mais um requisito para a viabilidade do divórcio extrajudicial, que é a inexistência de estado gravídico do cônjuge ou desconhecimento dessa condição (art. 34, parágrafo único e art. 47, Res. 35, CNJ).

Para a realização do divórcio extrajudicial, o procedimento previsto na Resolução nº 35 do CNJ deverá ser observado, que poderá ser dividido em três partes: a) início do procedimento; b) análise dos requisitos essenciais; c) lavratura da escritura pública. No próximo capítulo se analisará os reflexos que o Provimento nº 100 do CNJ trouxe a esse procedimento.

Ao iniciar o procedimento administrativo, deverão os interessados, por intermédio do acompanhamento do advogado ou Defensor Público, apresentar os documentos necessários, como a certidão de casamento, o documento de identidade e CPF/MF, o pacto antenupcial, se houver, a certidão de nascimento dos filhos capazes e a certidão de propriedade de bens comuns, móveis e imóveis (art. 33). No mesmo ato, dever declarar que não possuem filhos em comum ou que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e datas de nascimento.

Após o início do procedimento, o tabelião analisará todos os requisitos essenciais para a realização do divórcio extrajudicial e, estando tudo em ordem, lavrará a escritura pública.

Seguindo padrão semelhante, a Lei nº 12.874/2013 trouxe alterações para a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), regulamentando o divórcio consensual através das autoridades consulares brasileiras, que também possuem atribuições notariais, conforme previsão da Convenção de Viena sobre Relações Consulares.[4] Diante de um cenário cada vez mais globalizado e de relações com caráter de estraneidade, é imprescindível que os consulados realizem atos notariais, inclusive de divórcio consensual, em favor de brasileiros que se encontrem em países estrangeiros.

Trata-se de um divórcio consensual e extrajudicial, efetivado em moldes semelhantes àqueles realizados nos Ofícios de Notas situados em território nacional, inclusive com os mesmos requisitos formais para a sua consecução. Assim, é indispensável que inexista filhos menores ou incapazes e que conste da respectiva escritura as disposições realizadas à descrição e à partilha de bens comuns, à pensão alimentícia entre os cônjuges e, ainda, acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento (art. 18, § 1º, LINDB). Também será imprescindível a assistência de um advogado no divórcio consensual via repartição consular (art. 18, § 2º. LINDB). Após a lavratura da escritura pública pela autoridade consular, com etiqueta de segurança, será dispensada qualquer ato de legalização para que tenha validade em território nacional (art. 1º, § 1º, Lei 8.742/2016).

Destaca-se que esse divórcio consensual realizado através da repartição consular, que terá natureza de documento público brasileiro, se distingue daquele que se desenvolve por uma autoridade estrangeira. Mas, mesmo sendo a decisão do divórcio consensual emanada por autoridade estrangeira, ela produzirá efeitos no Brasil independentemente de homologação pelo STJ (art. 961, § 5º, CPC/15) e, nesse caso, é possível que haja a averbação direta no assento de casamento, diante da incidência do Provimento nº 53 do CNJ.

Temos, portanto, três situações diferentes quando se estiver diante de um divórcio consensual: a) divórcio realizado pelos Ofícios de Notas; b) divórcio de brasileiros realizado pela repartição consular; c) divórcio realizado por autoridade estrangeira.

O Provimento nº 100 do CNJ regulamentou apenas o primeiro deles, por ter trazido importantes inovações na realização de atos notariais eletrônicos. Deve-se destacar, contudo, que não houve modificação nos requisitos materiais para a celebração dos referidos atos, que permanecem com o mesmo regramento já deferido pelo CPC e pela Resolução nº 35 do CNJ.

Para a realização do divórcio extrajudicial, o procedimento previsto na Resolução nº 35 do CNJ deverá ser agora observado em consonância com o disposto no Provimento nº 100. É possível fazer um paralelo entre o antes e o depois.

Vejamos.

Se, antes, o início do procedimento ocorreria de forma presencial ou através de meios não uniformes estabelecidos de forma unilateral pelo Ofício de Notas, agora, deverá ocorrer através de comunicação por telefone, endereço eletrônico de e-mail ou uso de plataformas eletrônicas de comunicação e de mensagens instantâneas (art. 32).

Nesse momento, deverão ser apresentados de forma digitalizada todos os documentos necessários para o divórcio consensual (certidão de casamento; documento de identidade oficial e CPF/MF; pacto antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; declaração de inexistência de filhos comuns ou que são absolutamente capazes, indicando nomes e as datas de nascimento; declaração que a cônjuge mulher não se encontra em estado gravídico ou ao menos, que não tenha conhecimento sobre esta condição - art. 33 e 34).

No que concerne a segunda etapa, se, antes, ocorria a análise dos requisitos essenciais e a captação de vontade presencial ou através de procuração, agora, o tabelião designará videoconferência com os cônjuges, captando a manifestação de vontade de ambos. Nenhum dispositivo do Provimento impõe que a videoconferência seja realizada em um único ato, de modo a ser viável interpretação no sentido de que ocorra a sua realização em separado.

Certamente, tal disposição mitigou a necessidade dos divórcios consensuais realizados por procuração, que era a exceção ao comparecimento presencial no momento da lavratura da escritura, conforme previsão no art. 36 da Resolução nº 35 do CNJ.

Quanto à terceira etapa, se, antes, a lavratura da escritura pública ocorria de maneira física, agora ela se desenvolverá eletronicamente. As partes receberão um link de acesso para que assinem eletronicamente a escritura.

Também na escritura pública eletrônica deverá constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida (art. 43, Resolução nº 35, CNJ). Assim, as partes deverão requerer a averbação no Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais.

Em relação à territorialidade, o divórcio deverá se desenvolver em qualquer Ofício de Notas do Município de domicílio das partes, a partir da verificação do título de eleitor ou de outro domicílio comprovado (art. 20, parágrafo único, e 21, II, Provimento nº 100, CNJ). Observada essa circunscrição territorial, é livre às partes escolher o Ofícios de Notas de sua confiança.

Por isso, a previsão contida no art. da Resolução nº 35, CNJ que determina que “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil” passa a ser interpretada em consonância com as previsões do Provimento nº 100 do CNJ.

Dúvida pode vir a surgir no caso da existência de múltiplos domicílios pelos cônjuges, principalmente diante da atual possibilidade de mitigação do art. 1.566, II, que impõe a vida em comum, no domicílio conjugal. Nesse caso, parece que as partes poderão escolher entre os municípios de quaisquer dos domicílios.

Diante do exposto, é possível se concluir que, de fato, o Provimento nº 100 foi bastante salutar ao trazer essa antecipação da era digital também para os procedimentos notariais, especialmente aos divórcios consensuais.

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[1] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito São Paulo: Atlas, 2003, p. 154.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito de família. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 424.

[3] CNJ, Pedido de Providências 0000409-15.2014.2.00.0000, Rel. Gustavo Tadeu Alkmim - 15ª Sessão Virtual, j. em 14/06/2016.

[4] Decreto nº 61.078, de 26 de julho de 1967, Promulga a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Artigo 5º, Funções Consulares As funções consulares consistem em: f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor.

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